摘要：１９９９年１２月２５日全国人大常委会以修正案的形式将刑法第１８２条操纵证券价格罪的罪名改为操纵证券、期货价格罪，而“中科创业案”是对该条文的初次直接适用。本文针对“中科创业案”对操纵证券、期货价格罪的定义、犯罪构成与证券市场操纵行为失去控制是什么原因和对策等问题提出了我们的怎么看。
关键字：中科创业证券市场操纵证券、期货价格罪



1、中国证券市场"第一号大案"的法律考虑
搁置了一年多、被叫做中国证券市场"第一号大案"的"中科事件"距离真相大白的日子终于愈加近--6月11日上午，"中科创业"股票操纵案在北京开庭审理。尽管该案的主脑--吕梁、朱焕良下落不明，但毕竟部分人物都已"到场"--丁福根及上海华亚实业公司法人代表董沛霖都是和吕梁比较接近的人物。丁被看作是仅次于吕梁和朱焕良的重量级人物，担任吕梁的操盘手，经手中科创业53%的流通盘股票。“中科案”集中展示了中国证券市场上庄家操纵股价，牟取暴利，转嫁风险的全过程,值得好好地研究。
在1998年12月至2001年1月间，中科创业庄主吕梁 和朱焕良合谋操纵中科创业股价，在全国20余个省市120余家营业部，先后开设股东账户1500余个，其间最高持有或控制5600余万股，占流通股的55.36%。中科创业的庄家将自己觉得是"臭狗屎"的一只股票，从10多元炒到了80多元，其坐庄系列股票的市值高峰时多达100亿元。此后，中科创业庄家发生内讧，自2000年5月16日起，其股价以49.18元的除权价开盘后一路下跌，至2000年12月22日跌至33.59元，下跌31.70%，将来再连续9个跌停板，引发中科系列股票如中西药业、岁宝热电、莱钢股份等纷纷跳水，差点引发一场股灾。事后发现，涉案违规资金高达54亿元（１）。在迄今已暴露的违法违规庄家里，中科系巨庄堪称中国股市之最,其操纵股票价格的行为也是最为恶劣的。同时，“中科案”也是新《刑法》第182条在1999年12月25日由全国人大常委会修正后的初次适用，其对以后的司法实践的指导意义是不言自明的。然而国内目前证券市场的“群庄乱舞”早已不是什么秘密了，为什么这么多年来被绳之以法的只有“中科创业”这一家呢？在庆幸的同时大家是不是也要看到对于刑法第182条的理解和适用还有进一步深化的必要呢？

2、操纵证券、期货价格罪的定义及其构成特点
经修正后的国内新刑法第182条规定："有下列情形之下，操纵证券、期货买卖价格，获得不正当利益或者转嫁风险，情节紧急的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：①单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者借助信息优势联合或者连续交易，操纵证券、期货买卖价格的；②与别人串通，以事先约定的时间、价格和方法相互进行证券、期货买卖，或者相互交易并不持有些证券，影响证券、期货买卖价格或者证券、期货买卖量的；③以自己为买卖对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自己为买卖对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货买卖价格或者证券、期货买卖量的；④以其他办法操纵证券、期货买卖价格的。"针对单位推行操纵证券买卖价格的行为较为紧急的状况，刑法该条第二款还专门规定："单位犯操纵证券、期货买卖价格罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管职员和其他直接责任职员，处五年以下有期徒刑或者拘役。" 依据刑法这一规定，笔者觉得，所谓操纵证券、期货买卖价格罪，是指违反证券、期货管理法规，为获得不正当利益或者转嫁风险，操纵证券、期货买卖价格，情节紧急的行为。该罪的构成特点如下：
１、关于操纵证券、期货价格罪的犯罪客体，一般通说觉得是国家对证券期货市场的正常管理规范和广大投资者的合法利益。（２）时下，刑法理论上对于操纵证券、期货买卖价格罪所侵犯的客体问题有很多不认可见。有人觉得，本罪所侵犯的客体是简单客体，即证券、期货市场的正常管理秩序。（３）有人觉得，本罪侵犯的客体是简单客体，即证券、期货业中的市场角逐机制。（４）也有人觉得，本罪侵犯的客体是复杂客体，即既侵有证券、期货市场的正常运行秩序，又侵有有关投资者的合法权益。（５）还有人觉得，本罪侵犯的客体是复杂客体，即既侵犯国家证券、期货管理规范，又侵犯投资者的合法权益。（６）据吕梁的操盘手丁福根交代在股价拉升和交付的过程中风险基本上都转嫁给了中小散户了,而之所以中小散户的利益得不到救济与这种犯罪客体的单一论是有关系的。所以笔者觉得在中国目前的证券市场上还是应该坚持复杂客体说，不可以由于投资者的利益很难具体认定就把它排除在犯罪侵犯的客体以外，这也不利于对广大投资者合法利益的法律保护。
２、本罪的客观方面表现为行为人通过各种方法，推行操纵证券期货价格，情节紧急的行为。依据刑法第１８２条的规定，操纵证券期货价格的行为有四种具体的表现形式：
（１）、单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者借助信息优势联合或者连续交易，操纵证券、期货买卖价格的行为。在“中科案”中，吕梁和朱焕良合谋非法筹资数十亿元，并借助违规全国２０余个省市１２０余家营业部开立的１５００多个股东帐户，低位吸纳并锁定筹码，然后疯狂地拉升，在这支股票的基本面没任何变化的状况下，将股价从１０多元炒到８４元，其犯罪行为极其猖獗。
（２）、与别人串通，以事先约定的时间、价格和方法相互进行证券、期货买卖，或者相互交易并不持有些证券，影响证券、期货买卖价格或者证券、期货买卖量的行为。从“中科案”的法庭审理中可以看出，在吕梁的接盘和吸筹阶段，有大约１３００万股的“中科创业”股票是完全从盘面上与朱焕良同时下单对敲成交的。
（３）以自己为买卖对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自己为买卖对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货买卖价格或者证券、期货买卖量的行为。据吕梁的另一操盘手庞博交代，在１９９９年８月至２００１年１月间，在吕梁完成了对“中科创业”的接盘和吸筹后，为了在盘整期保持较高的股价和成交量，进行了很多的对敲（即进行不转移证券所有权的自买自卖）。行为人通过这种不真实交易，目的就是要达到提升或减少证券、期货价格与导致不真实的证券、期货买卖量的目的，从而操纵证券、期货价格。
（４）以其他办法操纵证券、期货买卖价格的行为。这主如果指除上述三种列举状况以外的操纵行为。因为证券、期货市场上的状况千变万化，因而有关操纵行为是非常难穷尽的，这一条可以理解涵括了除上述三种状况以外的，有着同样性质和风险的操纵行为。
另外，本罪需达到“情节紧急”的程度才构成犯罪，至于何为“情节紧急”，司法实践中应注意考察；操纵行为是不是导致了证券、期货买卖价格或者证券、期货买卖量剧烈波动的害处后果；行为人是不是已经获得较大的不正当利益或者转移了较大程度的风险等内容。如在本案中，“中科创业”的股价在短期内从１０元猛窜至８４元，在狂跌后又是连续９个跌停板，其操纵股价的行为就能认定是“情节紧急”。
３、操纵证券、期货价格罪的犯罪主体为一般主体，单位和自然人都可以成为犯罪的主体。事实上，构本钱罪的一般是拥有非常强的资金实力的人，他们熟知证券、期货业操作规则，且拥有采取不法方法买卖获利的有利条件，并且大部分是专业证券、期货投资者或与证券、期货买卖活动有密切关系的职员，如本案的被告丁福根和庞博在加入吕梁的公司之前，均在金鹏期货公司担任投资顾问。而构本钱罪的单位则一般是证券发行人、上市公司、证券及期货公司等单位。
４、操纵证券、期货价格罪的主观方面只可能由故意构成。行为人在犯罪中的目的无非是两个方面：获得不正当的利益或者是转嫁风险。在更早些时候的“亿安科技案”中，四个庄家联手拉抬股价，从中获利４.４９亿元，其财富非法聚集的过程就是风险向中小散户转嫁的过程。另外，大家也应该注意到本罪虽然是目的犯，但其目的的达成与否并不影响本罪的构成,也就是说即便行为人通过操纵行为并没达到获得非法利益和转嫁风险的目的也不影响本罪的构成,其目的的达成与否只不过作为量刑的一个考虑原因。

3、证券市场上操纵行为失去控制是什么原因及对策剖析
假如大家客观冷静地回顾中国股市这十几年的进步过程，不规范的地方不少，所谓的庄家任意操纵就是其中的一个典型。中国股市的进步史，尤其是二级市场的运作史，简直就是一部庄家的史诗。多年来，业内在光天化日之下研讨做庄的方法，在大庭广众之下传授坐庄的经验；股评人士把推荐庄家"黑马"作为自己最大的卖点，股民以获得道听途说的庄家行踪为满足......所有这所有，全都是公开的，股民的血汗钱纵使被庄家吸得一干二净，既毫无怨言，也无从追究。这类肆无忌惮的违法违规现象在国内的证券市场上屡禁不止当然是有各方面是什么原因的，譬如说：市场规模相对较小易于操纵，很多的国有股、法人股不可以流通，市场缺少做空机制，甚至可以说大家的在设立证券市场的出发点上都有一些问题，这类问题对导致操纵行为的失去控制无疑是有要紧的影响的。但大家要看到，即便在美国如此规范完备的市场上，操纵行为也是时有发生的，问题的重点在于：在违法违规事件发生后怎么样做到“违法必究”。现在管理层对一些重大案件的查处，一直见事迟，行动慢，使一些毫无顾忌的违法违规庄家几无后顾之忧。这在２０００年表现最为突出，中科创业的坐庄行为正是在这一年达到登峰造极的地步。庄家对亿安科技股票价格的操纵，也是在这一年达到高潮。２０００年，亿安科技作为一只高价庄股风头出尽，与１９９８年9月的5.5元相比，股价翻了近14倍。早在2000年初就有人呼吁：既然亿安科技股价已经离得远远的市场认可的成长性，其股价大幅上扬很缺少基础，而庄家是在玩几乎没本钱的对敲，是否应该由某个部门出面查一查呢？但当时管理层没向市场公开作出要调查此事的姿态。因为这种放纵的做法使得亿安科技的庄家愈加如虎添翼，将亿安科技最后炒到126元。
在２０００年，当大家提出要对"对倒"、"倒仓"这种坐庄行为进行查处时，有人却说，这是"市场发育过程中的问题"，"不是问题的问题"，是"特定市场文化"。对亿安科技股价操纵案的查处，一年之后才放了一个马后炮，才放出调查的风声来。证监会在宣布要对中科创业股票操纵案进行调查之后，对这一事件的重点人物采取的手段极不能力，庄主吕梁仍然毫无顾忌地以口头或文字形式向媒体提供他很多做庄的一手资料，行动极其自由，可谓是法治社会里的一大奇观。
纵览近年来国内证券市场的一块又一块违规事件，凡涉及坐庄、操纵股票价格的，均以警告、少许罚款了结，仅有这一次对中科系庄家的追究是个例外。一些针对市场操纵者的罚款，区区几万、十几万元，对收入丰厚的他们来讲，根本起不到惩戒用途。相对他的违规所获得的收益，则更是不成比率。像亿安科技股价操纵案罚款虽多，但真的实行时却又大优惠扣。违规所得有哪些好处多多，违规本钱却如九牛一毛，因为有巨大的利益驱动，这就难免庄家们违规有恃无恐了。
因此，我觉得要解决证券市场上操纵行为横行的问题，仅仅依赖证监会的行政处罚方法是不够的，从中国证券市场的长远利益考虑，有必要切实落实刑法１８２条对操纵证券期货价格罪的规定，用刑罚方法来处置那些横行无忌的庄家，由于法律的悬置相对于法律的缺位而言是对法治更大的讽刺。
另外，我觉得在因为证监会不主动查处有明显征兆的操纵证券买卖价格行为，已经使得海量投资人的利益遭到了很紧急的损害。同时，因为对操纵证券买卖价格犯罪的查处证监会具备不可替代有哪些用途，故这种行为的泛滥证监会负有重大而不可推卸的责任。鉴于以现在的行政立法力度已经不可以达到促进证监会非常不错履行其监管操纵证券买卖价格行为的成效，依据国内现在的实质状况，并结合证监会在内幕买卖、信息披露违法等方面也存在查处不力的状况，应专门设定证券监管机构及其员工不调查证券犯罪嫌疑罪，对证券监管机构及其员工违法或紧急失职不调查有明显线索的包含操纵证券买卖价格罪在内的证券犯罪嫌疑的行为规定为犯罪，以加大对操纵证券、期货价格犯罪行为的查处力度，维护证券市场的正常秩序及广大投资者的合法权益。


注解：
（１） 何晓晴《哪个培育了幕后巨庄？有关人士深思中科创业案》粤港信息日报２００２年６月１６日
（２） 高铭暄《新编中国刑法学》北京，中国人民大学出版社，１９９８年，６１８－６１９页
（３）肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第406页
（４）白建军著：《证券欺诈与对策》，中国法制出版社1996年版，第209页
（５）陈正云：《论操纵证券买卖价格罪》，载《政法平台》1998年第5期
（６）刘家琛主编：《新刑法条文解释》，人民法院出版社1997年版，第766页